La “debida diligencia”: Un ejercicio obligatorio en operaciones de adquisición o fusión

Descubre cómo la debida diligencia influye en los procesos de decisión en fusiones y adquisiciones.

• La debida diligencia también forma parte de las negociaciones de fusión o adquisición.
• En general, la due diligence afecta a todas las partes implicadas en una fusión o adquisición.

Contenido del post

1. Qué es la debida diligencia y cómo se aplica a fusiones y adquisiciones
2. Qué utilidad y beneficios tiene la diligencia debida en una fusión o adquisición
3. Los tipos de diligencia debida
4. Cómo se lleva a cabo una diligencia debida en una fusión o adquisición

Las operaciones de adquisición, fusión, escisión y otras semejantes pueden parecer cosa de grandes empresas. Sin embargo, la realidad es que estas prácticas son frecuentes entre las pymes. Razones hay muchas: diversificación de actividades, integración vertical, presión del mercado, jubilación, desarrollo de proyectos conjuntos… Además, esa práctica, siempre frecuente, se ha reforzado con el desarrollo que están teniendo las empresas emergentes.

En ese contexto, cada día más pymes se preguntan qué hacer para planificar y ejecutar una fusión, adquisición u operación semejante. Y lo cierto es que es un grave error olvidar en ese proceso la debida diligencia.

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1) Qué es la debida diligencia y cómo se aplica a fusiones y adquisiciones

En general, puede decirse que la debida diligencia es un estándar de comportamiento en el que se atiende un asunto con el cuidado que exige. La cuestión es que ello varía en función de las circunstancias, en especial las relacionadas con la persona y materia afectada. Por ejemplo, no se puede reclamar el mismo celo a un profesional del asunto que a una persona sin conocimientos.

En el campo de la contratación, hay un significado más específico. Diligencia debida (due diligence en inglés) suele referirse a las investigaciones previas que deben realizarse sobre la contraparte antes de formalizar un contrato.

Aplicado a una fusión o adquisición, estamos hablando de las averiguaciones previas de todas las empresas participantes sobre las demás con dos fines:

• Cumplir obligaciones legales. En algunos casos, las normas te piden que realices un conjunto de averiguaciones sobre tu contraparte. Es el caso, por ejemplo, de la normativa sobre blanqueo de capitales o de los nuevos requisitos que se prevén en materia de sostenibilidad.
• Facilitar el propio proceso de fusión, adquisición, etcétera. En él, hay que redactar muchos documentos, algunos de ellos obligatorios, y es esencial que averigües todo lo que puedas sobre aquellos con quien los que vas a hacer la operación.

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2) Qué utilidad y beneficios tiene la diligencia debida en una fusión o adquisición

Estamos ante uno de los mejores mecanismos de promoción de la confianza entre las partes. No solo negociarás la operación, sino el procedimiento para que la otra parte sepa sobre ti y tú sobre aquella. Al realizarse de forma habitual y profesional, nadie debe pensar en términos de desconfianza.

Nunca pierdas de vista que en estas operaciones es esencial que todos tengan incentivos para la cooperación. Además, en algunos casos, la diligencia debida sirve para poner encima de la mesa los intereses de terceros, como:

• clientes, 
• consumidores finales, 
• proveedores,
•  otros intervinientes en la cadena, 
• la población en general, 
• etcétera.

Por ejemplo, imagina que tienes una pyme con vocación internacional. Planeas realizar una adquisición de otra empresa con lazos en diferentes países. Seguramente, sus proveedores no participarán en la operación, pero a ti te importan. Quizá descubras que dentro de la cadena de suministro existen prácticas que van contra los derechos humanos. 

En ese caso, es posible que, por tamaño, la nueva normativa que se está impulsando en la Unión Europea no te afecte. Sin embargo, en cualquier caso, lo más probable es que decidas paralizar el proyecto por motivos éticos y de planteamiento. 

En ese sentido, tiene mucha importancia todo lo que se descubra sobre terceros. Entre pymes, es frecuente que los proyectos de fusión o adquisición pierdan sentido por efectos externos. Perjuicios a vecinos, a la vida en comunidad, a la naturaleza, etcétera pueden ser mitigables o reversibles. Sin embargo, las acciones para llevar adelante esa reparación pueden hacer que las previsiones sobre flujos de caja no sean las mismas.

3) Los tipos de diligencia debida

En un contrato más o menos cotidiano, la diligencia debida puede enfocarse a algún aspecto en concreto. Es el caso, por ejemplo, cuando la realizan los sujetos obligados por la Ley 10/2010. Esta centra sus obligaciones en la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, un ámbito acotado.

En el caso de una fusión o adquisición, el ‘terreno de juego’ cambia. Todo lo que afecta a tu posible contraparte puede afectarte a ti. Deberás estudiar:

• contratos y obligaciones civiles y mercantiles, 
• el cumplimiento normativo en materia laboral, 
• la situación contable y fiscal, 
• el seguimiento de normativas sectoriales, el acatamiento de leyes ambientales, 
• etcétera. 

Por tanto, la perspectiva debe ser integral. 

El tipo de diligencia debida que necesitas en un proceso de fusión o adquisición es integral y debe estudiar todas las áreas de las empresas con las que negocias.

4) Cómo se lleva a cabo una diligencia debida en una fusión o adquisición

Lo normal es que todas las empresas involucradas ejecuten sus propios procesos de investigación sobre las otras participantes. Para ello, lo primero es tener toda tu información en orden. Es muy útil contar con herramientas como Sage 200, que dan una visión coherente e integral. Si observas algún problema en tu negocio, lo mejor es que pongas remedio antes de que los demás realicen sus propias averiguaciones.

A partir de ahí, tendrás que iniciar una negociación con dos puntos principales:

• Un principio que oriente hacia una elevada probabilidad de que habrá acuerdo para la fusión o adquisición. Es enormemente conveniente para que las partes accedan a ser investigadas por los demás.
• Un acuerdo sobre cómo se va a desarrollar la diligencia debida. Aquí incluiréis cuáles serán los plazos, qué documentos se intercambiarán y según qué procedimientos, las cláusulas de confidencialidad, posibles indemnizaciones, etcétera.

A continuación, se realiza el intercambio de datos, en su caso las averiguaciones externas y los procesos de análisis. Como resultado, podrás tener encima de tu mesa informes sobre la otra parte y, además, en algunos casos podrás cumplir con obligaciones legales.

En cualquier caso, informarse e informar bien a los demás es una buena recomendación para cualquier contrato. Y, para ello, siempre debes vigilar tus prácticas y las de los otros y tener tus datos bien gestionados. Herramientas como Sage 200 te hacen la vida más sencilla.