La elección de la mejor forma de tributación es un derecho reconocido por los tribunales

Sin entrar en casos como el de Messi, y otros en los que la forma de tributación elegida, consiste en evitar la tributación mediante la utilización de empresas ubicadas en paraísos fiscales, la elección de la forma jurídica es un derecho de los contribuyentes, sujeto eso si a determinados limites auto-impuestos por el contribuyente, en función del capital aportado y de la responsabilidad que se este dispuesto a asumir, e impuestos por la normativa tributaria vigente que limita la forma de tributar de determinadas actividades.

Cuando el empresario emprende en solitario puede elegir entre diferentes alternativas, en función de las cuales tributará por IRPF o Impuesto de Sociedades. Las opciones que se pueden elegir son las siguientes:

• Empresario Individual (Autónomo), donde no existe un capital mínimo legal, pero la responsabilidad del socio abarca todos sus bienes.
• Emprendedor de Responsabilidad Limitada, siendo la responsabilidad del empresario ilimitada con algunas excepciones y donde no existe un capital mínimo legal.
• Sociedad Anónima, siendo el capital necesario de 60.000 euros y la responsabilidad limitada al capital aportado en la sociedad.
• Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, siendo la responsabilidad limitada al capital aportado, sin existir un mínimo legal.
• Sociedad Limitada Nueva Empresa, siendo el capital mínimo de 3.000 euros y máximo de 120.000 euros, siendo la responsabilidad limitada al capital aportado en la nueva sociedad.
• Sociedades Profesionales, dependiendo el capital de la forma social que se adopte, siendo la responsabilidad limitada al capital aportado.
• Sociedad de Responsabilidad Limitada, cuyo capital mínimo es de 3.000 euros y la responsabilidad limitada al capital aportado.

Control de Hacienda e infracciones tributarias de las sociedades profesionales de los famosos

Las formas societarias de profesionales, artistas y deportistas de élite, están en el foco de la Agencia Tributaria, desde que el Plan de Control Tributario de 2012, los incluyó como áreas prioritarias de investigación al considerar que utilizan sociedades para deducir indebidamente, a través de ellas, sus gastos particulares. En el Plan de Control Tributario de 2015, se indica que continuarán siendo objeto de especial control la utilización improcedente de empresas para reducir la tributación de personas físicas.

Según refleja el último plan de control tributario, en el último año las actuaciones planificadas sobre las actividades profesionales aumentaron un 14,7%, con el objeto de detectar la utilización abusiva de sociedades en actividades empresariales en sus relaciones con socios, trabajadores, administradores o personas vinculadas.

Este tipo de sociedades, se constituyen, ya que el tipo nominal aplicado al cobrar el sueldo a través de una sociedad, puede ser más de un 20% inferior, a si se le aplica la escala del Impuesto sobre la Renta a tipos marginales, que hasta este año ascendían al 52%, y llegaban al 56% en autonomías como Cataluña o Andalucía (47% y 49% respectivamente desde el 1 de enero). Esta diferencia porcentual, en el caso de elevadas retribuciones, puede suponer cientos de miles de euros de ahorro fiscal.

Algunas infracciones en la constitución de sociedades radicadas en España, tanto de famosos, como extrapolables a otros sectores son:

• La simulación de una actividad, cuando la empresa no tenga medios efectivos y solo sirva para defraudar.
• Operaciones vinculadas por debajo del precio de mercado, es decir, que las operaciones entre el empresario o profesional y la sociedad no se ajusten al precio de mercado, cobrando menos que los que se facturaría a otra empresa sin vinculación. Hacienda entiende en estos caso que la sociedad se utiliza para desviar retribuciones cuya tributación correspondería al IRPF y no al Impuesto de Sociedades.

La libre elección de la mejor forma de tributación

Y sin embargo, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, del 26 de enero de 2015, nos dice que es «legal y lícita» la utilización de sociedades para facturar los servicios profesionales de personas físicas, de manera que un profesional, actuando por cuenta propia, puede constituir una sociedad mercantil y tributar por el Impuesto sobre Sociedades y no por IRPF, y no soportar la retención, con el correspondiente ahorro fiscal. ¿Se irán a Murcia los famosos a constituir sociedades?

Según esta sentencia, Hacienda no puede basarse, para apreciar que existe una simulación negocial dirigida a obtener un beneficio fiscal indebido en el hecho de que, concurriendo varias normas tributarias, el contribuyente se ampare en la más favorable y evite la más onerosa.

Y es que una cosa es defraudar y otra, «que las actividades económicas deban organizarse en la forma más rentable y óptima para la Hacienda», ya que en nuestro ordenamiento jurídico, existe la libre configuración negocial, pudiendo el contribuyente elegir la alternativa fiscal que, dentro de la legalidad, le permite reducir su coste fiscal», por lo que «la opción de encarar la actividad empresarial como persona física, o como persona jurídica, es una opción legítima, amparada por la normativa mercantil y fiscal».

El fallo asegura que esto es economía de opción, «que no persigue defraudar la ley, sino utilizar la forma jurídica que conlleva menor carga fiscal«, sosteniendo la sentencia que «el legislador coloca bajo sospecha la utilización de una forma jurídica con la finalidad de obtener un ahorro fiscal, y sacrifica la legalidad tributaria y la seguridad jurídica, con un uso abusivo de conceptos jurídicos indeterminados».

En relación a los servicios de asesoría y abogacía, la sentencia sostiene que «hoy en día la situación habitual es la de un despacho colectivo de abogados, asesores y consultores en vez del despacho del abogado al uso, ya que la prestación de servicios jurídicos no puede limitarse en nuestros días a la intervención en un pleito», además continua el fallo diciendo «el campo de los servicios profesionales se ha visto notoriamente ampliado, no siendo anómalo que tales servicios se presten por sociedades, sin que quepa confundir las prestaciones personales de un socio, con las prestadas por una sociedad de servicios profesionales».

Por último, explica el TSJ que uno de los parámetros para considerar la concurrencia de simulación negocial es la suficiencia de los medios personales y materiales para el desarrollo de la actividad en cuestión, pero «actualmente, esos medios están perdiendo relevancia puesto que la informatización de nuestra sociedad ha llegado al mundo empresarial, y a esas prestaciones de servicios profesionales, de tal modo que con ordenadores, correos electrónicos, bases de datos y archivos se pueden realizar actividades a través de una sociedad de este tipo, sin que éstas tengan a su disposición medios de gran relevancia«, de manera que los limitados medios, «no pueden conducir a la conclusión de que no realizan una actividad propia y distinta de la del socio y por tanto a la declaración de simulación».