Wie Nachfolger ihr künftiges Unternehmen vor dem Kauf prüfen sollten

Die Übernahme eines Unternehmens durch einen Nachfolger ist ein komplexer Prozess, der bei externen Übernahmen mit der Suche beginnt und mit dem Kaufvertragsabschluss lange nicht beendet ist. Ist das passende Unternehmen gefunden, beginnt ein sehr wichtiger Teil des gesamten Prozesses: die genaue Prüfung des Betriebs, die Due Diligence. Wie bei einer Unternehmensübernahme verschiedene Experten den Nachfolger von Anfang an unterstützen, arbeiten bei der Due Diligence Experten wie M&A Berater, Anwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer eng zusammen. Für den vorliegenden Artikel konnten wir einen der Experten, Rechtsanwalt Dr. Benno A. Packi, befragen.

Durch eine Due Diligence, so Dr. Packi, erhält ein Nachfolger tiefgreifende Einblicke in das zum Verkauf stehende Unternehmen. Von ihrem Verlauf hängt ab, ob für die Verhandlungen über den Kauf grünes Licht gegeben wird, die Konditionen ggf. angepasst werden müssen oder im äußersten Fall die Verhandlungen abgebrochen werden. Die Erkenntnisse aus den Due-Diligence-Prüfungen gehen für den Käufer in seine Bewertung des Unternehmens ein und bestimmen, welchen Preis er maximal zu zahlen bereit ist. Im Prozess des Kennenlernens und Prüfens kann der künftige Unternehmensnachfolger herausfinden, ob das Unternehmen und er zueinander passen. Das ist kein unwesentlicher Faktor für den Erfolg einer Unternehmensübernahme.

Was ist eine Due Diligence und welche Bereiche umfasst sie?

Um zu einer realistischen Bewertung und schließlich zu einer positiven Entscheidung für den Kauf eines Unternehmens zu gelangen, analysieren Due-Diligence-Prüfungen die Stärken und Schwächen des Kaufobjekts und die entsprechenden Risiken. Dabei werden alle wichtigen Bereiche des Unternehmens und des unternehmerischen Handelns untersucht:

• Bilanzen und Steuern,
• Finanzierung, Gesellschafterdarlehen und Kreditverträge,
• Markt, Wettbewerb, gewerbliche Schutzrechte, wie Marken, Patente, Gebrauchsmuster, sowie Urheberrechte und Know-how, jeweils einschließlich der entsprechenden Lizenzverträge,
• Marketing, Vertrieb, Service, jeweils einschließlich der Vertriebsverträge und der Gewährleistungs- und Haftungsfragen,
• Einkauf, Beschaffung, Logistik,
• Organisation und EDV,
• Personalangelegenheiten, Betriebsvereinbarungen und Pensionsverpflichtungen,
• rechtliche Aspekte wie gesellschaftsrechtliche Fragen und Change-of-Control-Klauseln in Verträgen mit längeren Laufzeiten, wie etwa bei einer bestehenden Finanzierung oder bei Lieferanten- oder Kundenverträgen,
• Immobilienfragen einschließlich Mietverträge und Drittverwendungsmöglichkeiten, sowie
• bei produzierenden Betrieben Maschinen- und Anlagenparks.

Schon diese Aufzählung lässt Umfang und Aufwand erahnen, die mit einer solchen Prüfung verbunden sein können.

Der Begriff der Due-Diligence entstammt der Transaktionspraxis des US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Anlageschutzrechts. Er lässt sich als „im Verkehr gebotene Sorgfalt“ sinngemäß übersetzen und ist heute ein auch in Deutschland häufig verwendeter Begriff.

Wie läuft eine Due Diligence ab?

Für Rechtsanwalt Dr. Benno A. Packi, der schon zahlreiche Unternehmenstransaktionen begleitet hat, beginnt eine Due-Diligence-Prüfung mit der Versendung seiner Checkliste an die Verkäuferseite. Bereits aus den Antworten kann er viele wichtige Informationen entnehmen. Widersprüchliche Aussagen oder die Nichtbeantwortung bestimmter Fragen liefern ihm Hinweise, wo er und seine Mitarbeiter später noch einmal genauer nachschauen werden.

Für die Due Diligence selbst wird vom Verkäufer ein Datenraum geschaffen, in dem für eine festgelegte Zeit Daten aus allen wichtigen Unternehmensbereichen zur Verfügung stehen. Für den Verkäufer ist eine solche Offenlegung umfangreicher Daten gegenüber einem externen Käufer immer ein großes Risiko. Deshalb erfolgt der Zugang zeitlich beschränkt und meist erst nach der Unterzeichnung eines Letter of Intent, der das Kaufinteresse dokumentiert und eine Geheimhaltungsverpflichtung vorsieht. Alle zur Verfügung gestellten Daten werden auf einem Datenstick gesichert und bei einem Notar hinterlegt, wodurch sich spätere Gewährleistungsansprüche ausschließen lassen. „Alles, was im Rahmen der Due Diligence vorgelegt wurde, entlastet den Verkäufer“, so Rechtsanwalt Dr. Packi. „Durch Vorlegen der Unterlagen zu bestimmten Themen wird eine spätere Haftung zu diesen Themen ausgeschlossen.“

Die Dauer einer Due-Diligence-Prüfung hängt von der Größe des Objekts, der Branche und dem finanziellen und zeitlichen Budget des Käufers ab. Aber auch davon, wie gut letzterer das Unternehmen kennt. So fällt bei einem externen Kaufinteressenten eine solche Prüfung wesentlich umfangreicher aus als bei einem Management Buy Out, d.h. wenn das bestehende Management einer Gesellschaft diese übernimmt.

Die wichtigsten Formen der Due Diligence

Nicht alle obengenannten Unternehmensbereiche können bei einer Due Diligence gleichermaßen tiefgründig untersucht werden. Immer aber sollten eine Financial und die damit eng verbundene Tax Due Diligence, eine Legal Due Diligence sowie die Market Due Diligence stattfinden. Sie haben gemeinsam für die Bewertung und damit für den späteren Kaufpreis eine zentrale Bedeutung. Dieser steht manchmal bereits vorab fest und wird durch die Due Diligence bestätigt oder korrigiert. In anderen Fällen wird der Kaufpreis erst nach der Bewertung durch die Due Diligence festgelegt.

Financial und Tax Due Diligence

Eine Financial Due Diligence wird praktisch immer durchgeführt. Hier werden die Jahresabschlüsse der letzten drei bis fünf Jahre und weitere Unterlagen, wie die Betriebswirtschaftlichen Auswertungen (BWA), geprüft. Weiterhin gehören Berichte und Ergebnisse der letzten Betriebsprüfung, Aussagen zum Vorratsvermögen und seinen Veränderungen sowie Aufstellungen der Schulden und Verbindlichkeiten dazu. Eingang in die Überprüfung müssen Darlehen, Bürgschaften, Garantien und Grundschulden finden, außerdem Angaben zu Subventionen, Zuschüssen und deren Rückzahlungen. Der Käufer sollte danach ein genaues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage besitzen.

Die eng mit der Prüfung der finanziellen Lage verbundene Tax Due Diligence untersucht die letzten Steuererklärungen, Steuerbescheide, Berichte über Steuerprüfungen sowie Zahlungen und Erstattungen von Steuern und ermittelt das Risiko von Steuernachzahlungen.

Legal Due Diligence

Die Legal Due Diligence umfasst die Prüfung aller rechtlichen Fragen und Themen, um Risiken der geplanten Unternehmenstransaktion herauszufinden. Untersucht werden alle Verträge, die das Unternehmen aktuell eingegangen ist, darunter Miet- bzw. Kaufverträge von Gebäuden und Grundstücken. In Industriebetrieben müssen besonders Miet-, Leasing- und Wartungsverträge für Geräte und Anlagen geprüft werden. Dazu kommen Lieferverträge mit Lieferanten und Kunden, Versicherungsverträge und Verträge mit Beratern und anderen Dienstleistern.

Schließlich müssen alle Verträge im Personalbereich wie Führungskräfte- und Standardarbeitsverträge, Pensionsverpflichtungen, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge analysiert werden.

Besonders wichtig sind die gesellschaftsrechtlichen Verträge, darunter Gesellschafterbeschlüsse und Protokolle der Gesellschafterversammlungen sowie der Beiräte oder Aufsichtsräte. Dazu Verträge mit verbundenen Unternehmen, Geschäftsführerverträge und Erklärungen über erteilte Prokuren.

Nicht zuletzt sind Lizenzverträge, Nutzungsrechte, Urheberrechte, Schutzrechte sowie Verträge zu Handelsnamen zu überprüfen.

Ein in die verschiedenen Rechtsgebiete übergreifender Aspekt ist die Frage, ob Change-of-Control-Klauseln vorliegen. Diese finden sich nicht nur, aber häufig in Kreditverträgen oder Vertriebsverträgen und geben dem jeweiligen Vertragspartner das Recht, den jeweiligen Vertrag kurzfristig zu kündigen, wenn sich der Gesellschafterbestand ändert.

Von ganz erheblicher Bedeutung sind die Gesellschafterdarlehen, d.h. die Darlehen des Verkäufers an die zum Verkauf stehende Gesellschaft. Diese müssen in schriftlicher Form vorliegen, um anerkannt zu werden, v.a. vom Finanzamt. Aber auch zur Ermittlung des zu zahlenden Kaufpreises ist die Höhe der Gesellschafterdarlehen von Bedeutung. Gesellschafterdarlehen werden aus unterschiedlichen Gründen meistens im Rahmen des Verkaufs nicht zurückgezahlt, sondern mitverkauft. Daher muss der Kaufpreis aufgeteilt werden in einen Teilkaufpreis betreffend die Geschäftsanteile an der Gesellschaft und einen Teilkaufpreis für die Gesellschafterdarlehen.

Market Due Diligence

Bei der Market bzw. Commercial Due Diligence wird das Markt- und Wettbewerbsumfeld eines Unternehmens untersucht und bewertet. Im Mittelpunkt stehen Nachhaltigkeit und zukünftige Entwicklungsmöglichkeiten des Geschäftsmodells. Die Analysen erfolgen aus Markt-, Kunden- und Wettbewerbssicht. Dazu werden einerseits die Businesspläne und deren quantitative Umsetzung geprüft. Andererseits können durch genaue Markt- und Wettbewerbsanalysen Chancen und Risiken des Unternehmens aktuell und für die Zukunft aufgezeigt werden. Häufig werden dazu Experteninterviews im Markt durchgeführt, u.a. mit Zulieferern, Handelspartnern, Wettbewerbern und Kunden, um Wahrnehmung und Positionierung des Unternehmens im Markt zu bestimmen.

Fazit – Von Red Flags und Dealbreakern

Neben den beschriebenen grundsätzlichen Prüfungen von Finanzen, Steuern, Markt und Wettbewerb sowie der rechtlichen Aspekte haben sich abhängig von Branche, Prüfungsziel und individuellem Informationsbedarf des Käufers weitere Due-Diligence-Teilreviews entwickelt.

So gibt es die Technical Due Diligence, die technische Anlagen analysiert und die Environmental Due Diligence, die die Umweltverträglichkeit prüft. Außerdem die Cultural Due Diligence, bei der es um Unternehmenskultur und -normen geht, sowie die Human Resources Due Diligence, die das Humankapital untersucht.

Bei all diesen Prüfungen geht es darum, wesentliche Hindernisse, sogenannte Red Flags, zu erkennen, die einer erfolgreichen Transaktion im Wege stehen könnten. Diese Hindernisse lassen sich, einmal erkannt, entweder noch vorab beseitigen oder aber sie wirken zumindest kaufpreismindernd.

Red Flags oder spezielle Risiken gibt es in jeder Branche andere, so Rechtsanwalt Dr. Packi. Haben Handelsunternehmen häufig hohe umsatzsteuerliche Risiken, so müssen bei Unternehmen mit großer Abhängigkeit von gewerblichen Schutzrechten besonders die Weitergeltung von Patenten, Lizenzen und Vertriebsvereinbarungen geprüft werden. Auch ein zum Verkauf stehendes Hotel mit demnächst auslaufendem Mietvertrag wird kaum einen Käufer finden.

Für den Anwalt geht es bei den Due-Diligence-Prüfungen vor allem darum, sicherzustellen, dass sich aus den vom Verkäufer vorgelegten Unterlagen keine Dealbreaker ergeben. In seiner Praxis kommen Dealbreaker allerdings eher selten vor. Das liegt sicher ein Stück weit daran, so der Experte, dass viele mittelständige Unternehmer heutzutage vor dem Verkauf eine sogenannte Vendor Due Diligence durchführen lassen. Auf diese Weise können sie bestimmte Probleme bereits vor dem Verkauf entdecken und entsprechend nachbessern. Außerdem prüfen die bei Unternehmensverkäufen häufig eingeschalteten M&A Berater ebenfalls sehr genau, bevor sie ein Objekt in ihr Portfolio aufnehmen.

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